Провокація злочину правоохоронцями

На превеликий жаль,  у судовій практиці в кримінальних справах часто доводиться зіштовхуватися із ситуацією, коли вчинення людиною злочину спровоковано працівниками міліції або інших правоохоронних органів. Як правило, такі ситуації виникають по справах про такі злочини, як дача або одержання хабара, по справах, пов’язаних з незаконним обігом наркотичних засобів.

Значною проблемою при цьому є необхідність та можливість розмежування дій працівників  правоохоронних органів – чи є їх дії провокацією? У зв’язку із цим, напевно варто звернути увагу відвідувачів сайту, у тому числі й колег – адвокатів (як інколи з’ясовується в ході процесів, не всі адвокати про це знають) на одне з Рішень Європейського Суду з прав людини (ЄСПЛ), яке ще у 2010 році, в черговий раз, розставило в цьому питанні «всі крапки над і».

Вивчення саме цієї постанови, на наш погляд, дасть найбільш повне уявлення про те, які дії представників влади ЄСПЛ може вважати провокацією, і на які моменти необхідно звернути увагу обвинувачуваному й захисникові для найбільш ефективного захисту в подібних випадках.

У свою чергу, слід зазначити, що відповідно до українського законодавства, рішення ЄСПЛ є для українських судів джерелом права й підлягають застосуванню для правовідносин, що виникають у судовій практиці.

Йдеться про постанову ЄСПЛ від  4 листопада 2010 р. у справі «Баннікова (Bannikova) проти Російської Федерації»  (скарга № 18757/06).  Заявниця Баннікова у своїй скарзі в ЄСПЛ стверджувала, що її визнали винною у вчиненні злочину, спровокованого правоохоронними органами через агента – провокатора й що вона не вчинила би злочину без їхнього втручання.

Постанова досить складно викладена. Можливо це пов’язано з перекладами з одної на іншу мову (може, навіть неодноразовими). Спробуємо, наскільки це можливо, спростити викладення. При цьому, ми не будемо вникати в усі деталі справи Баннікової, звернемося тільки до думки ЄСПЛ, яка має загальне значення. За період своєї великої прецедентної практики ЄСПЛ розробив поняття провокації злочину з метою його викриття, адже використання такої провокації порушує п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини (надалі – Конвенція) , на відміну від застосування законних агентурних методів при розслідуванні кримінальних справ. Європейський Суд ухвалив, що використання особливих методів ведення слідства – зокрема, агентурних методів – не може саме по собі порушити право на справедливий розгляд. Ризик підбурювання з боку співробітників міліції, викликаний зазначеними методами, означає, що їхнє використання має бути строго регламентованим (Постанова Європейського Суду в справі «Раманаускас проти Литви», п. 51).

Безпосередньо, для відмежування провокації злочину від передбачених методів розслідування Європейський Суд розробив наступні критерії.

Перевірка обґрунтованості підбурювання

У частині розгляду заяві про провокаційні дії, спрямовані на спонукання вчинення злочину з метою його викриття, Європейський Суд, звертає увагу на те, чи був б вчинений злочин без втручання органів влади. Визначення підбурювання, дане Європейським Судом у згаданій Постанові Європейського Суду в справі «Раманаускас проти Литви» (див. п. 55), говорить наступне: «Підбурювання з боку поліції має місце там, де задіяні посадові особи – співробітники служб безпеки або особи, що діють за їх розпорядженням – не обмежувані фактично необхідною пасивною слідчою діяльністю, а такі, що здійснюють такий вплив на особу, як підбурювання до вчинення злочину, що в іншому випадку не був би вчинений, з метою забезпечити докази й почати карне переслідування…».

При визначенні, чи було слідство «фактично пасивним», Європейський Суд розглядає причини проведення прихованої операції й поводження органів влади при її проведенні. Європейський Суд буде опиратися на те, чи були об’єктивні відомості про те, що особа була залучена в злочинну діяльність і була істотна ймовірність вчинення злочину.

Разом з тим варто визначити – з якого моменту органи влади почали проведення оперативно-розшукових заходів, чи проведення заходів обмежувалося спостереженням або вчинення злочинного діяння було спровоковано. У справі «Сєкєйра проти Португалії» (Sequeira v. Portugal) (скарга № 73557/01, ЄСПЛ 2003-VI) Європейський Суд установив відсутність підбурювання з боку співробітників поліції, обгрунтувавши свої висновки наступним чином: «У цій справі національними судами встановлено, що А. і К. почали співробітничати з відділом карного розшуку в той момент, коли заявниця вже зв’язався з А. із приводу організації постачання кокаїну в Португалію. Крім того, із зазначеного моменту за діяльністю А. і К. спостерігав відділ карного розшуку, служба карного переслідування була проінформована про операцію. В остаточному підсумку, в органів влади були поважні причини підозрювати заявника в бажанні провести операцію по незаконному обігу наркотиків. Дані фактори встановлюють чіткий поділ між цією справою й справою Тейшейра де Кастру й вказують, що А. і К. не можна вважати агентами – провокаторами. Цей критерій застосовується в ряді справ, де поліція починає розслідування злочину тільки після звернення приватної особи, що істотно, а не інформатора поліції, із заявою про те, що особа вже почала вчинення кримінально карних діянь.

Пізніше, у Постановах Європейського Суду від 24 червня 2008 р. у справі «Мілінііне проти Литви» (Milinienė v. Lithuania) (скарга № 74355/01) і від 16 липня 2009 р. у справі «Горгиєвський проти колишньої Югославської Республіки Македонія» (Gorgievski v. “the former Yugoslav Republic of Macedonia”) (пп. 52 і 53, скарга № 18002/02), Європейський Суд, розглянувши випадки повідомленні приватними особами про злочин, який готується, підтвердив свої висновки й також установив відсутність провокації вчинення злочину з метою його викриття. Відповідні висновки в справі Мілінііне (Miliniene) вказують наступне: «… ініціатива в порушенні справи належить СС, приватній особі, яка, усвідомивши, що заявник буде вимагати хабар для досягнення успішного результату в справі СС, поскаржився в поліцію. Згодом поліція звернулася до заступника Генерального прокурора, що дав санкцію на проведення розслідування й стежив за його ходом у рамках закону про моделювання протизаконного поводження, наділивши СС імунітетом від карного переслідування в обмін на забезпечення доказів проти підозрюваного злочинця. У випадку підтримки СС із боку поліції в пропозиції заявникові значної фінансової винагороди й надання СС технічного устаткування для запису їхніх розмов, очевидно що поліція впливала на хід подій. Проте, Європейський Суд не вважає роль поліції зловживанням, з огляду на обов’язок поліції перевіряти карні скарги й важливість припинити руйнівний ефект хабарництва суддів за правилами законодавства в демократичному суспільстві. ЄСПЛ також не вважає, що роль поліції була визначальним фактором. Визначальним фактором було поводження СС і заявника. У цьому випадку з врахуванням вищесказаного ЄСПЛ приймає, що поліції може бути віддане розпорядження про «приєднання» до злочинної діяльності, а не про ініціацію такої. Таким чином, дії поліції залишилися в межах агентурної роботи, а не агентів-провокаторів при можливому порушенні п. 1 ст. 6 Конвенції…».

Однак, застосувавши той же критерій у справі Малінінас (Malininas) ЄСПЛ  установив, що оперативно-розшуковий захід мав на увазі провокацію злочину з метою його викриття: «ЄСПЛ відзначає, що ініціатива належить співробітникові поліції В., коли той уперше звернувся до заявника з питанням про те, де він може придбати заборонені наркотики. Потім заявниця сама запропонувала постачати їм наркотики. У ході операції заявникові запропонували значну грошову суму – 3000 дол. США – за поставку великої кількості наркотиків, що явно являє собою підбурювання до постачання товарів. Суд першої інстанції визнав визначальну роль поліції… У цій справі дані елементи, на думку ЄСПЛ, розширили роль поліції від рамок таємних агентів до «агентів – провокаторів». Поліція не просто «приєдналася» до чиненого злочину, а спровокувала його. Необхідний висновок з даних обставин: поліція не обмежила себе розслідуванням злочинної діяльності заявника у фактично пасивній манері, а вжила вплив, такий, як підбурювання до вчинення злочину…».

Отут слід зазначити, що саме таким чином, тобто – незаконно, провокативно, у більшості випадків діють працівники багатьох українських підрозділів по боротьбі з незаконним обігом наркотиків.

При визначенні границь між законним втручанням таємного агента й провокуванням злочину, ЄСПЛ розглядає питання, чи піддавалася особа примусу до вчинення злочину. ЄСПЛ установив, що відмова слідчих органів від спостереження без втручання з таким поводженням, як прояв ініціативи при встановленні зв’язку із заявником, повторною пропозицією посприяти, незважаючи на первісну відмову, наполегливе підбурювання, підняття ціни вище середньої або гра на співчутті заявника за допомогою згадування абстинентного синдрому («ломки»).

Застосовуючи перераховані вище критерії, ЄСПЛ покладає тягар доказування на органи влади. У даному зв’язку ЄСПЛ ухвалив, що «обов’язок довести відсутність підбурювання покладає на обвинувачення, за умови, що заяви відповідача не є цілком неправдоподібними».

Процедура, у період дії якої заява про підбурювання було розглянута

Ст. 6 Конвенції буде дотримана тільки у випадку, якщо заявник зміг ефективно підняти питання про підбурювання під час розгляду його справи, як за допомогою заперечення, так і іншим способом. Обов’язок довести відсутність підбурювання покладається на обвинувачення, за умови, що заяви захисту не є цілком неправдоподібними. За відсутності будь-якого такого доказу, завданням судових органів є розгляд фактів справи й вжиття необхідних заходів для з’ясування істини з метою визначення, чи мало місце підбурювання. У випадку встановлення, що підбурювання мало місце, судові органи повинні зробити висновки відповідно до Конвенції.

Якої би процесуальної форми національні суди не дотримувалися, ЄСПЛ вимагає, щоб така форма була змагальною, детальною, комплексною й незаперечною в питанні провокації злочину.

Питання, на які повинні були звернути судові органи при ухваленні рішення за заявою про провокацію злочину з метою його викриття, викладені в справі Раманаускаса: «ЄСПЛ відзначає, що в ході судочинства заявник повторював, що був спровокований на вчинення злочину. Відповідно, національні органи влади й суди повинні були, щонайменше, ретельно розглянути… чи мало місце підбурювання з боку органів прокуратури до вчинення злочинного діяння. У даному зв’язку вони повинні були встановити, зокрема, причини проведення операції, ступінь задіяности поліції в злочині й характер будь-якого підбурювання або тиску, якому піддавався заявник. … Заявник повинен був мати у своєму розпорядженні можливість викласти свою справу по кожному з даних пунктів». Крім того, ЄСПЛ встановив, що заява підсудного про визнання провини стосовно інкримінованих злочинних діянь не звільняє суд першої інстанції від обов’язку розглядати заяви про підбурювання (там же, п. 72).

Наостанок, ЄСПЛ вказує, що загальною рисою багатьох справ про агентів – провокаторів є те, що заявник не може подати заяву про підбурювання, оскільки захист не має доступу до значимих доказів, часто внаслідок формального рішення про обмеження, яке надається доказам особливої категорії (наприклад – перевірка показів агента, який вчинив контрольовану закупку). При цьому, ЄСПЛ приймає той факт, що можуть існувати обмеження в праві на цілком змагальну процедуру у випадку гострої потреби у світлі істотного зустрічного суспільного інтересу, такого як національна безпека, необхідність нерозголошення певних поліцейських методів ведення розслідування або захист основних прав іншої особи. Проте, розгляд не буде справедливим, якщо тільки які-небудь складності, що виникли у відповідача внаслідок обмеження його прав, не будуть достатнім образом збалансовані процедурами, проведеними судовими органами.

ЄСПЛ вимагає, щоб секретні агенти та інші свідки, які можуть дати показання з питання підбурювання, були заслухані в суді й піддані захистом перехресному допиту, або щоб щонайменше були надані вагомі підстави, чому такі дії не були виконані.

Висновки

Таким чином, ЄСПЛ цією постановою фактично затвердив, так би мовити, «тест» з 2-х частин, який він застосовує для того, щоб відрізнити провокацію від припустимого поводження правоохоронних органів.

Перша частина такого тесту укладається в тім, що необхідно встановлювати, чи був би злочин вчинений, як би не втрутилися владні органи.

Друга частина тесту, викладеного в постанові «Баннікова проти Росії», укладається в оцінці Європейським Судом процедури, у рамках якої була розглянута заява обвинувачуваного про провокацію. При розгляді процедури, що застосовується національними судами, ЄСПЛ бере до уваги, чи могло ствердження про провокацію мати сприятливі наслідки для заявника. Так, ЄСПЛ повинен переконатися, чи володіли національні суди достатніми правами розглянути подібну скаргу у спосіб, який є сумісним із правом на справедливий судовий розгляд. Незалежно від виду процедури, до якої прибігають національні суди, ЄСПЛ вимагає, щоб вона була змагальною, ретельною, всеосяжною й здатною розв’язати питання про провокацію.

____________________________________________________________

Публікація – червень 2013 року

Адвокатське бюро надає послуги  по консультаціях з визначення прийнятності звернень і по підготовці заяв-скарг фізичних і юридичних осіб до Європейського Суду проти Україні та Росії, а також фізичних і юридичних осіб України та Росії проти інших країн – учасників Європейської Конвенції. 

Також надаються послуги з юридичного перекладу англомовних документів Європейського суду (й інших юридичних документів теж) на українську і російську мови.

Такі платні послуги надаються очно або засобами електронної пошти.