Про допуск адвоката до участі в проведенні обшуку

Марія Островська

Останнім часом почастішали випадки категоричної відмови з боку правоохоронних органів, і навіть фізичних перешкод в допуску адвокатів до участі у проведенні обшуку в житлі або офісах їх клієнтів. В основному, це відбувається при представництві інтересів юридичної особи, що формально не має відношення до конкретного кримінального провадження. Значна кількість скарг колег надходять до Комітету захисту прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності Ради адвокатів Київської області саме з цього приводу.

Наскільки такий «недопуск» є законним та обґрунтованим, надасть відповідь аналіз норм діючого законодавства України.

Відповідно до ст. 59 Конституції України кожен має право на правову допомогу. Професійне право адвоката реалізувати свій обов’язок по наданню такої допомоги має кореспондуватись із обов’язком правоохоронних органів надати адвокатові можливість брати участь у слідчих діях, що стосуються його клієнта. Інакше, надання правової допомоги буде неможливим, а доступ до правової допомоги, як конституційного права кожної особи, буде примусово обмежений.

При цьому, із норм КПК України та реальної практики вбачається, що особа – власник або орендар приміщення, в якої проводиться обшук не завжди є стороною і навіть учасником кримінального провадження (підозрюваним, обвинуваченим, потерпілим тощо), а тому і не має повного спектру відповідних кримінально-процесуальних повноважень в межах конкретного кримінального провадження. Наприклад, оскаржувати ряд дій/бездіяльності/рішень слідчого до слідчого судді, заявляти певні процесуальні клопотання тощо. Проте, право на правову допомогу з боку адвоката у будь-якої особи, в тому числі, що не має статусу сторони кримінального провадження, є беззаперечним в силу конституційних норм прямої дії.

При цьому, КПК України, що визначає процедуру обшуку та коло присутніх осіб, не містить прямої норми про обов’язкове запрошення/допуск адвоката в будь-якому випадку надання правової допомоги, брати безпосередню участь у відповідній процесуальній дії.

Більш того, відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження.

Отже, законом нібито передбачене право, а не обов’язок слідчого «допускати» адвоката, і лише учасників кримінального провадження. Вірогідно, ця норма і «окриляє» слідчих чинити перешкоди адвокатам у доступі до клієнта під час проведенні обшуку.

Але зміст цієї норми вочевидь не означає, що правоохоронні органи вправі не допускати адвоката, що прибув задля надання правової допомоги клієнту. Адже адвокат зобов’язаний надати клієнту допомогу в силу свого професійного обов’язку, а клієнт має право отримати її відповідно до свого конституційного права. Це підтверджується, зокрема, кримінальною відповідальністю за вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи по наданню правової допомоги  (ст. 397 КК України). Диспозиція ч. 1 ст. 236 КПК України свідчить лише про те, що слідчий не завжди зобов’язаний викликати (запрошувати) адвоката, та відкладати слідчу дію у разі його неявки або залучати іншого адвоката на окрему процесуальну дію (ст. 53 КПК України). Проте, за власної ініціативи адвоката взяти участь в процесуальній дій щодо свого клієнта не надає права правоохоронцям перешкоджати у реалізації відповідних прав.

За аналізом КПК України перелік осіб, яких слідчий зобов’язаний запросити для забезпечення участі в проведенні обшуку, такий:

• не менше двох понятих (абз. 2 ч. 7 ст. 223 КПК України);
• особи, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені (власник, орендодавець тощо – ч. 3 ст. 223, ч. 1 ст. 236 КПК України);
• певний учасник кримінального провадження, який ініціював відповідну слідчу дію та/або його захисник чи представник (ч. 6 ст. 223 КПК України);
• захисник підозрюваного, обвинуваченого, – у разі проведення обшуку як процесуальної дії за фактичною участю підозрюваного, обвинуваченого (ч. 5 ст. 46 КПК України);
• представник ради адвокатів регіону (у разі, якщо обшук здійснюється саме в володінні адвоката – ст. 23 Закону України  «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Отже, адвокат має беззаперечне право бути викликаним, відповідно і допущеним, з метою участі у відповідній слідчій дії, якщо:

• обшук проводиться за клопотанням адвоката чи його клієнта як певного учасника кримінального провадження (незалежно від статусу адвоката як захисника або представника), або
• адвокат є захисником підозрюваного або обвинуваченого, і останні беруть безпосередню участь у відповідній процесуальній дії.

При цьому, згідно конституційної норми та принципів кримінального провадження, навіть незапрошений, але фактично прибувший адвокат, так само має право на доступ до клієнта в будь-якому випадку, як при проведенні обшуку, так і при інших слідчих (процесуальних) діях – затриманні клієнта, допиті, пред’явленні особи чи речей для впізнання тощо (ст. 46, 208, 224, 228, 229 КПК України).

Адже КПК України не передбачає наявність у слідчого права не допускати адвоката для участі у проведенні обшуку. Наявність права запросити (викликати) адвоката не означає наявність права його не допустити, в разі коли він особисто з’явився і без окремого запрошення для участі в процесуальній дії. Виходячи із конституційного обов’язку надання та конституційного права отримання правової допомоги, слідчий зобов’язаний не перешкоджати у їх реалізації.

В свою чергу, фізична перешкода адвокату у наданні ним правової допомоги своєму клієнту, в т.ч. при проведенні обшуку, складає злочин, передбачений ст. 397 КК України (втручання в діяльність захисника чи представника особи), а за часто виникаючих умов – і ст. 398 КК України (заподіяння захиснику чи представнику особи тілесних ушкоджень у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги).

Отже, хоча нормами КПК України на слідчого і не покладено прямого обов’язку в будь-яких випадках допускати адвоката на обшук, це не скасовує конституційну норму прямої дії, що визначає право на правову допомогу кожної особи незалежно від її процесуального статусу в конкретному кримінальному провадженні. Слідчий володіє правом саме запрошувати адвоката для участі в проведенні обшуку, звідти напевне і виникають відповідні зловживання. Але це право він зобов’язаний реалізовувати, керуючись завданнями та засадами кримінального провадження. При цьому, недопустимо зловживання правоохоронними органами своїми правами та недопустима відсутність будь-якого правового контролю та ризик потенційного порушення зі сторони органів досудового розслідування прав будь-яких осіб внаслідок відсутності їх адвоката. А, відповідно, адвокати повинні мати можливість у повноцінному здійсненні свого конституційного обов’язку – наданню правової допомоги.

Вищевикладене підтверджується і Рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина Голованя І.В. щодо офіційного тлумачення положень статті 59 Конституції України (справа № 1-23/2009 від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009 про право на правову допомогу). Незважаючи на відсутність у КПК 1960 р. прямих норм стосовно права свідка отримати правову допомогу під час допиту, – КСУ надав тлумачення на користь існування такого права, виходячи із конституційного права на надання правової допомоги та необхідності забезпечення реалізації цього права правоохоронними органами.

Так, відповідно до зазначеного Рішення КСУ «реалізація кожним права на правову допомогу не може залежати від статусу особи та характеру її правовідносин з іншими суб’єктами права. Конституційне право кожного на правову допомогу за своєю суттю є гарантією реалізації, захисту та охорони інших прав і свобод людини і громадянина, і в цьому полягає його соціальна значимість. Серед функцій такого права у суспільстві слід окремо виділити превентивну, яка не тільки сприяє правомірному здійсненню особою своїх прав і свобод, а й, насамперед, спрямована на попередження можливих порушень чи незаконних обмежень прав і свобод людини і громадянина з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб. Правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз’яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо. Вибір форми та суб’єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу – це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб’єктами права. Конституційний Суд України також зазначив, що гарантування кожному права на правову допомогу в контексті частини 2 статті 3, статті 59 Конституції України покладає на державу відповідні обов’язки щодо забезпечення особи правовою допомогою належного рівня. Такі обов’язки обумовлюють необхідність визначення в законах України, інших правових актах порядку, умов і способів надання цієї допомоги.

Проте не всі галузеві закони України, зокрема процесуальні кодекси, містять приписи, спрямовані на реалізацію такого права, що може призвести до обмеження чи звуження змісту та обсягу права кожного на правову допомогу. Крім того, гарантування кожному права на правову допомогу є не тільки конституційно-правовим обов’язком держави, а й дотриманням взятих Україною міжнародно-правових зобов’язань відповідно до положень Загальної декларації прав людини 1948 року, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року тощо. За змістом статті 64 Конституції України конституційне право кожного на правову допомогу у жодному випадку не може бути обмежено. Відповідно до Основного Закону України положення „кожен має право на правову допомогу“ (частина перша статті 59) є нормою прямої дії (частина третя статті 8), і навіть за умови, якщо це право не передбачене відповідними законами України чи іншими правовими актами, особа не може бути обмежена у його реалізації. Це стосується, зокрема, і права свідка на отримання правової допомоги під час допиту у кримінальному процесі та права особи у разі надання нею пояснень у державних органах…».

Тому, варто закликати органи досудового слідства не допускати створення штучних перешкод у професійній діяльності адвоката. Тим більш, що для них це може обернутись кримінальною відповідальністю в силу ст. 397 КК України. А, як казав головний герой відомого роману Ільфа і Петрова: «Я, конечно, не херувим. У меня нет крыльев, но я чту Уголовный кодекс. Это моя слабость…».

Звичайно, для слідчих, що зазвичай прогортають, а не аналізують закон, можливо  і потрібно було б додати в КПК України пряму норму про обов’язок правоохоронних органів забезпечувати доступ адвоката до будь-якого клієнта, в тому числі і не сторони кримінального провадження, під час проведення обшуку належного йому приміщення. Хоча, за традиційних підходів, немає гарантій виконання слідчими і такої норми, посилаючись, наприклад, на те, що їм не зрозуміло поняття «правоохоронні органи»… Це у них «слабкість».

Марія Островська, адвокат, керівник Аналітичної групи Комітету захисту професійних прав адвокатів та реалізації гарантій адвокатської діяльності Ради адвокатів Київської області

За публікацією сайту Ради адвокатів Київської області

_______________________________________________

Публікація – січень 2016 року