Провокация преступления правоохранителями

К большому сожалению,  в судебной практике по уголовным делам часто приходится сталкиваться с ситуацией, когда совершение человеком преступления спровоцировано работниками милиции или иных правоохранительных органов. Как правило, такие ситуации возникают по делам о таких преступлениях, как дача или получение взятки, по делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств.

Значительной проблемой при этом является необходимость и возможность разграничения действий работников  правоохранительных органов – являются ли их действия провокацией? В связи с этим, наверное следует обратить внимание посетителей сайта, в том числе и коллег – адвокатов (как иногда выясняется в ходе процессов, не все адвокаты об этом знают) на одно из Решений Европейского Суда по правам человека (ЕСПЧ), которое еще в 2010 году, в очередной раз, расставило по этому вопросу «все точки над і».

Изучение именно этого постановления, на наш взгляд, даст наиболее полное представление о том, какие действия представителей властей ЕСПЧ может счесть провокацией, и на какие моменты необходимо обратить внимание обвиняемому и защитнику для наиболее эффективной защиты в подобных случаях.

В свою очередь, следует отметить, что в соответствии с украинским законодательством, решения ЕСПЧ являются для украинских судов источником права и подлежат применению для возникающих в судебной практике правоотношений.

В данном случае идет речь о постановлении ЕСПЧ от  4 ноября 2010 г. в деле «Банникова (Bannikova) против Российской Федерации»  (жалоба № 18757/06).  Заявительница Банникова в своей жалобе в ЕСПЧ утверждала, что ее признали виновной в преступлении, спровоцированном правоохранительными органами через агента – провокатора и что она не совершила бы преступления без их вмешательства.

Постановление ЕСПЧ довольно сложно изложено. Возможно, что это связано с переводами с одного языка на другой, при чем, не однократными переводами. Попробуем, насколько это возможно, упростить изложение. При этом мы не будем вникать во все детали дела Банниковой, обратимся только к мнению ЕСПЧ, которое имеет общее значение. И самое главное, что за период своей обширной прецедентной практики ЕСПЧ разработал понятие провокации преступления с целью его изобличения, поскольку такая провокация нарушает п. 1 ст. 6 Европейской Конвенции по правам человека (далее – Конвенция) , в отличие от применения законных агентурных методов при расследовании уголовных дел. Европейский Суд постановил, что использование особых методов ведения следствия – в частности, агентурных методов – не может само по себе нарушить право на справедливое разбирательство. Риск подстрекательства со стороны сотрудников милиции, вызванный указанными методами, означает, что их использование должно строго регламентировано (Постановление Европейского Суда по делу «Раманаускас против Литвы», п. 51).

Непосредственно, для отличия провокации преступления от предусмотренных методов расследования Европейский Суд разработал следующие критерии.

Проверка обоснованности подстрекательства

В части рассмотрения заявлении о провокационных действиях направленных на побуждение совершения преступления с целью его изобличения, Европейский Суд, обращает внимание на то, было ли бы совершено преступление без вмешательства органов власти. Определение подстрекательства, данное Европейским Судом в упомянутом Постановлении Европейского Суда по делу «Раманаускас против Литвы» (см. п. 55), гласит следующее: «Подстрекательство со стороны полиции имеет место там, где задействованы должностные лица – сотрудники служб безопасности или лица, действующие по их распоряжению – не ограничивающиеся фактически необходимой пассивной следственной деятельностью, а оказывающие такое влияние на рассматриваемое лицо, как подстрекательство к совершению преступления, которое в ином случае не было бы совершено, с целью обеспечить доказательства и начать уголовное преследование…».

При определении, являлось ли следствие «фактически пассивным», Европейский Суд рассматривает причины проведения скрытой операции и поведение органов власти при ее проведении. Европейский Суд будет опираться на то, имелись ли объективные сведения о том, что лицо было вовлечено в преступную деятельность и была существенная вероятность совершения преступления.

Вместе с тем следует определить – с какого момента органы власти начали проведение оперативно-розыскных мероприятий, проведение мероприятий заключалось в наблюдении или совершенное преступное деяние было спровоцировано. В деле «Секейра против Португалии» (Sequeira v. Portugal) (жалоба № 73557/01, ЕСПЧ 2003-VI) Европейский Суд установил отсутствие подстрекательства со стороны сотрудников полиции, основав свои выводы на следующих основаниях: «В настоящем деле национальными судами установлено, что А. и К. начали сотрудничать с отделом уголовного розыска в тот момент, когда заявительница уже связался с А. по поводу организации поставки кокаина в Португалию. Кроме того, с указанного момента за деятельностью А. и К. наблюдал отдел уголовного розыска, служба уголовного преследования была проинформирована об операции. В конечном итоге, у органов власти имелись уважительные причины подозревать заявителя в желании провести операцию по незаконному обороту наркотиков. Данные факторы устанавливают четкое разделение между данным делом и делом Тейшейра де Кастру и указывают, что А. и К. нельзя считать агентами – провокаторами. Данный критерий применяется в ряде дел, где полиция приступает к расследованию преступления только после обращения частного лица, что существенно, а не осведомителя полиции, с заявлением о том, что лицо уже начало совершение уголовно наказуемых деяний.

Позже, в Постановлениях Европейского Суда от 24 июня 2008 г. по делу «Милиниине против Литвы» (Milinienė v. Lithuania) (жалоба № 74355/01) и от 16 июля 2009 г. по делу «Горгиевский против бывшей Югославской Республики Македония» (Gorgievski v. “the former Yugoslav Republic of Macedonia”) (пп. 52 и 53, жалоба № 18002/02), Европейский Суд, рассмотрев случаи сообщении частных лиц о готовящимся преступлении, подтвердил свои выводы и также установил отсутствие провокации совершения преступления с целью его изобличения. Соответствующие выводы в деле Милиниине (Milinienė) гласят следующее: «… инициатива в возбуждении дела принадлежит СС, частному лицу, который, осознав, что заявитель будет требовать взятку для достижения благоприятного исхода по делу СС, пожаловался в полицию. Впоследствии полиция обратилась к заместителю Генерального прокурора, который дал санкцию на проведение расследования и следил за его ходом в рамках закона о моделировании противозаконного поведения, наделив СС иммунитетом от уголовного преследования в обмен на обеспечение доказательств против подозреваемого преступника. В случае поддержки СС со стороны полиции в предложении заявителю значительного финансового вознаграждения и предоставления СС технического оборудования для записи их разговоров, очевидно, что полиция оказывала влияние на ход событий. Тем не менее, Европейский Суд не считает роль полиции злоупотреблением, учитывая обязанность полиции проверять уголовные жалобы и важность воспрепятствования разрушительному эффекту взяточничества судей по правилам законодательства в демократическом обществе. ЕСПЧ также не считает, что роль полиции явилась определяющим фактором. Определяющим фактором явилось поведение СС и заявителя. В данном случае с учетом вышесказанного ЕСПЧ принимает, что полиции может быть отдано распоряжение о «присоединении» к преступной деятельности, а не об инициации таковой. Таким образом, действия полиции остались в пределах агентурной работы, а не агентов-провокаторов при возможном нарушении п. 1 ст. 6 Конвенции…».

Однако, применив тот же критерий в деле Малининас (Malininas) ЕСПЧ  установил, что рассматриваемое оперативно-розыскное мероприятие подразумевало провокацию преступления с целью его изобличения: «ЕСПЧ отмечает, что инициатива принадлежит сотруднику полиции В., когда тот впервые обратился к заявителю с вопросом о том, где он может приобрести запрещенные наркотики. Затем заявительница сама предложила поставлять им наркотики. В ходе операции заявителю предложили значительную денежную сумму – 3 000 долл. США – за поставку большого количества наркотиков, что явно представляет собой подстрекательство к поставке товаров. Суд первой инстанции признал определяющую роль полиции… В настоящем деле данные элементы, по мнению ЕСПЧ, расширили роль полиции от рамок секретных агентов до «агентов – провокаторов». Полиция не просто «присоединилась» к совершаемому преступлению, а спровоцировала таковое. Необходимый вывод из данных обстоятельств: полиция не ограничила себя расследованием преступной деятельности заявителя в фактически пассивной манере, а употребила влияние, такое, как подстрекательство к совершению преступления…».

Тут следует отметить, что именно таким образом, то есть – незаконно, провокативно, в большинстве случаев действуют работники многих украинских подразделений по борьбе с незаконным оборотом наркотиков.

При определении границ между законным вмешательством секретного агента и провоцированием преступления, ЕСПЧ рассматривает вопрос, подвергалось ли лицо принуждению к совершению преступления. ЕСПЧ установил, что отказ следственных органов от наблюдения без вмешательства с таким поведением, как проявление инициативы при установлении связи с заявителем, повторным предложением оказать содействие, несмотря на первоначальный отказ, настойчивое подстрекательство, поднятие цены выше средней или игра на сочувствии заявителя посредством упоминания абстинентного синдрома («ломки»).

Применяя вышеперечисленные критерии, ЕСПЧ налагает бремя доказательства на органы власти. В данной связи ЕСПЧ постановил, что «обязанность доказать отсутствие подстрекательства возлагается на обвинение, при условии, что заявления ответчика не являются полностью неправдоподобными».

Процедура, в силу которой заявление о подстрекательстве было рассмотрено

Ст. 6 Конвенции будет соблюдена только в случае, если заявитель смог эффективно поднять вопрос о подстрекательстве во время разбирательства его дела, как посредством возражения, так и иным образом. Обязанность доказать отсутствие подстрекательства возлагается на обвинение, при условии, что заявления защиты не являются полностью неправдоподобными. При отсутствии любого такого доказательства, задачей судебных органов является рассмотрение фактов дела и принятие необходимых мер для выяснения истины с целью определения, имело ли место подстрекательство. В случае установления, что подстрекательство имело место, судебные органы должны сделать выводы в соответствии с Конвенцией.

Какой бы процессуальной формы национальные суды ни придерживались, ЕСПЧ требует, чтобы таковая являлась состязательной, детальной, комплексной и неоспоримой в вопросе провокации преступления.

Вопросы, на которые должны были обратить судебные органы при принятии решения по заявлению о провокации преступления с целью его изобличения, изложены в деле Раманаускаса: «ЕСПЧ отмечает, что в ходе судопроизводства заявитель повторял, что был спровоцирован совершить преступление. Соответственно, национальные органы власти и суды должны были, по меньшей мере, тщательно рассмотреть… имело ли место [со стороны органов прокуратуры] подстрекательство к совершению преступного деяния. В данной связи они должны были установить, в частности, причины проведения операции, степень задействованности полиции в преступлении и характер любого подстрекательства или давления, которому подвергался заявитель. … Заявитель должен располагать возможностью изложить свое дело по каждому из данных пунктов». Кроме того, ЕСПЧ установил, что заявление подсудимого о признании вины в отношении инкриминируемых преступных деяний не освобождает суд первой инстанции от обязанности рассматривать заявления о подстрекательстве (там же, п. 72).

В заключение, ЕСПЧ указывает, что общей чертой многих дел об агентах – провокаторах является то, что заявитель не может подать заявление о подстрекательстве, поскольку защита не имеет доступа к значимым доказательствам, часто вследствие формального решения об ограничении доступа к доказательствам особой категории (например, возможность проверки показаний агента, который проводил контролируемую закупку). При этом, ЕСПЧ принимает тот факт, что могут существовать ограничения в праве на полностью состязательную процедуру в случае крайней необходимости в свете сильного встречного общественного интереса, такого как национальная безопасность, необходимость неразглашения определенных полицейских методов ведения расследования либо защита основных прав другого лица. Тем не менее, разбирательство не будет справедливым, если только какие-либо сложности, возникшие у ответчика вследствие ограничения его прав, не будут достаточным образом сбалансированы процедурами, проводимыми судебными органами.

ЕСПЧ требует, чтобы секретные агенты и прочие свидетели, которые могут дать показания по вопросу подстрекательства, были заслушаны в суде и подвергнуты защитой перекрестному допросу, либо чтобы по меньшей мере были представлены весомые основания, почему данные действия не были выполнены.

Выводы

Таким образом, ЕСПЧ этим постановлением фактически утвердил, так сказать, «тест» из 2-х частей, который он применяет для того, чтобы отличить провокацию от допустимого поведения правоохранительных органов.

Первая часть теста заключается в том, что он будет устанавливать, было бы преступление совершено без вмешательства властей.

Вторая часть теста, изложенного в постановлении «Банникова против России», заключается в оценке Европейским Судом процедуры, в рамках которой было рассмотрено заявление обвиняемого о провокации. При рассмотрении процедуры, которая применяется национальными судами, ЕСПЧ принимает во внимание, могло ли утверждение о провокации иметь благоприятные последствия для заявителя. Так, ЕСПЧ должен убедиться, обладали ли национальные суды правомочиями рассмотреть подобную жалобу способом, совместимым с правом на справедливое судебное разбирательство. Вне зависимости от вида процедуры, к которой прибегают национальные суды, ЕСПЧ требует, чтобы она была состязательной, тщательной, всеобъемлющей и способной разрешить вопрос о провокации.

___________________________________________________________

 Публикация – июнь 2013 г.

_________________________________________________________________________________________

Адвокатское бюро оказывает услуги по консультациям относительно установления приемлемости заявлений-жалоб и по подготовке заявлений физических и юридических лиц в Европейский Суд против Украины и России, а также заявлений физических и юридических лиц  Украины и России против иных государств – участников Европейской Конвенции.   Также предоставляются услуги по переводу документов Европейского суда (и иных юридических документов) с английского языка на русский и украинский языки.

Такие платные услуги предоставляются очно или же средствами электронной Интернет-связи.