Приглашение или задержание? Поверхностная проверка или обыск?

8 февраля 2018 года Коллегия судей Кассационного криминального суда Верховного Суда вынесла довольно значимое Постановление, касающееся размежевания, так называемого «приглашения» от фактического задержания, а также размежевания поверхностной проверки от фактического обыска задержанного лица.

Дело № 754/5978/ 16-к (производство № 51-386 км 18) касалась обвинения лица, которое ранее было судимо за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, в совершении криминального правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 309 УК Украины, то есть незаконного хранения наркотических средств.

Но мы не будем вникать в сведения о личности обвиняемого, его действиях и в реальность его вины в совершении преступления, а остановимся на выводах суда относительно допустимости доказательств.

Суд в Постановлении подчеркнул, что согласно требованиям ч. 3 ст. 62 Конституции Украины и Решения Конституционного Суда Украины от 20 октября 2001 года № 12-рп/2011, обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, то есть с нарушением конституционных прав и свобод человека и гражданина или установленных законом порядка, средств, источников получения таких доказательств. Признаваться допустимыми и использоваться как доказательства в уголовном деле могут только фактические дани, полученные согласно требованиям законодательства. Проверка доказательств на их допустимость является важнейшей гарантией обеспечения прав и свобод человека и гражданина в криминальном процессе и принятия законного и справедливого решения в деле. Согласно ст. 86 КПК Украины, доказательство признается допустимым, если оно получено в порядке, установленном этим кодексом. Недопустимое доказательство не может быть использовано для принятия процессуальных решений, на него не может ссылаться суд при принятии судебного решения.

Впрочем, как усматривается из материалов производства, обвинительный приговор относительно обвиняемого был обоснован сведениями, содержащимися в протоколе осмотра места события, заключении эксперта, показаниях  2-х свидетелей. Но суд первой инстанции не учел, что вещество, которое в дальнейшем оказалась наркотическим средством – канабисом (меньше 10 гр), изъято работником полиции из левого внутреннего кармана куртки обвиняемого. Одновременно в протоколе содержится ссылка, что оно изъято во время поверхностного осмотра.

Верховный Суд при этом указал, что при проведении указанного следственного действия (составлении протокола осмотра места события) не учтены требования статьи 34 Закона Украины «О национальной полиции», которыми предусмотрено, что  поверхностная проверка, как превентивная полицейская мера является осуществлением визуального осмотра лица, проведением по поверхности одежды рукой, специальным прибором или средством, визуальным осмотром вещи или транспортного средства. Полицейский для осуществления поверхностной проверки лица может останавливать граждан и/или осматривать их, если имеется достаточно оснований полагать, что лицо имеет при себе вещь, оборот которой запрещен или ограничен, или которая представляет угрозу жизни или здоровью такого лица или других лиц.

Суд в Постановлении далее эти обстоятельства не детализировал, но понятно, что при проведении рукой по поверхности одежды не возможно обнаружить во внутреннем кармане любой одежды бумажный пакетик с таким малым содержимым вещества. То есть полицейский явно залез рукой во внутренний карман одежды, а это уже не является поверхностной проверкой.

Здесь, наверное, следует отвлечься от Постановления Верховного Суда и более детально обратиться к содержанию статьи 34 Закона Украины «О национальной полиции», которая определяет, что оно такое – поверхностная проверка. Частично это уже было процитировано в Постановлении ВС. Отличие от обыска определяется тем, что полицейский (или, например, пограничник, военный патруль в местах приближенных к зонам особого режима) не имеет право лазить по карманам, снимать одежду или заставлять снимать его, а имеет право только провести рукой или специальным прибором по одежде.

Относительно вещей и транспортных средств – исключительно визуальный осмотр. То есть – только смотреть. Полицейский не имеет права прикасаться руками к вещам, содержимому салона и багажника транспортных средств, он только имеет право требовать открыть крышку багажника и/или двери салона, осмотреть глазами без какого бы то ни было применения собственных рук, и имеет право требовать, чтобы водитель или другое лицо, которое находится в транспортном средстве, показали ему содержимое личных вещей или транспортного средства. При этом, во время поверхностной проверки вещи или транспортного средства лицо обязано самостоятельно показать полицейскому по его требованию содержимое таких личных вещей или транспортного средства. И только в случае выявления в ходе такой поверхностной проверки каких бы то ни было следов правонарушения полицейский обеспечивает их сохранность и осмотр согласно требованиям статьи 237 Криминального процессуального кодекса Украины (КПК):

• лица, в присутствии которых осуществляется осмотр, при проведении этого следственного (розыскного) действия имеют право делать заявления, которые подлежат занесению в протокол осмотра;
• при проведении осмотра разрешается изъятие только вещей и документов, которые имеют значение для криминального производства, и вещей, изъятых из оборота. Все изъятые вещи и документы подлежат немедленному осмотру и опечатыванию с заверением подписями лиц, которые принимали участие в проведении осмотра. В случае, если осмотр вещей и документов на месте осуществить невозможно или их осмотр связан с осложнениями, они временно опечатываются и хранятся в таком виде до тех пор, пока не будет осуществлен их окончательный осмотр и опечатывание;
• следователь, прокурор имеет право запретить любому лицу покинуть место осмотра до его завершения и осуществлять любые действия, которые мешают проведению осмотра. Невыполнение этих требований влечет за собой предусмотренную законом ответственность;
• при осмотре следователь, прокурор или по их поручению привлеченный специалист имеют право проводить измерение, фотографирование, звуко- или видеозапись, составлять планы и схемы, изготовлять графические изображения осмотренного места или отдельных вещей, изготовлять отражения и слепки, осматривать и изымать вещи и документы, которые имеют значение для криминального производства. Предметы, которые изъяты законом из оборота, подлежат изъятию независимо от их отношения к криминальному производству. Изъятые вещи и документы, которые не относятся к предметам, изъятым законом из оборота, считаются временно изъятым имуществом.

Возвращаемся к Постановлению Верховного Суда. Он также констатировал, что без внимания судов первой и апелляционной инстанций осталось то обстоятельство, что указанный осмотр места происшествия был проведен в комнате полиции на станции метро, в которую обвиняемый был якобы приглашен работником правоохранительного органа. Коллегия судей Верховного Суда определила, что такое «приглашение» было фактически задержанием обвиняемого, однако при этом, в материалах производства отсутствует соответствующий протокол его задержания, составленный согласно с требованиями статьи 208 КПК. Исходя из этого, Коллегия судей Верховного Суда поставила под вопрос правильность оценки судами низших инстанций законности проведения фактического обыска задержанного.

Снова отвлечёмся от Постановления Верховного Суда и обратимся к содержанию статей КПК, связанных с задержанием, а именно –  статей 208 – 211. Согласно этим нормам закона, уполномоченное служебное лицо имеет право без постановления следственного судьи, суда задержать лицо, подозреваемое в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы, только в следующих случаях:

• если это лицо застали во время совершения преступления или покушения на его совершение;
• если непосредственно после совершения преступления очевидец, в том числе потерпевший, или совокупность очевидных признаков на теле, одежде или месте события указывают на то, что именно это лицо только что совершило преступление;
• если есть обоснованные основания считать, что возможен побег с целью уклонения от уголовной ответственности лица, подозреваемого в совершении тяжкого или особо тяжкого коррупционного преступления, отнесенного законом к подследственности Национального антикоррупционного бюро Украины.

Уполномоченное служебное лицо, следователь, прокурор может осуществить обыск задержанного лица с соблюдением правил, предусмотренных частью 7 статьи 223 и статьей 236 КПК. Уполномоченное служебное лицо, которое осуществило задержание лица, должно немедленно сообщить задержанному на понятном для него языке основания задержания и в совершении какого преступления он подозревается, а также разъяснить право иметь защитника, получать медпомощь, давать объяснения, показания или не говорить ничего по поводу подозрения против него, немедленно сообщить другим лицам о его задержании и месте пребывания, в соответствии с положениями статьи 213 КПК, требовать проверки обоснованности задержания и другие процессуальные права, предусмотренные КПК. О задержании лица, подозреваемого в совершении преступления, составляется протокол, в котором, кроме сведений, предусмотренных статьёй 104 КПК, отмечаются:

• место, дата и точное время (час и минуты) задержания согласно положениям статьи 209 КПК;
• основания задержания;
• результаты личного обыска;
• ходатайство, заявления или жалобы задержанного, если такие поступали;
• полный перечень процессуальных прав и обязанностей задержанного.

Протокол о задержании подписывается лицом, которое его составило и задержанным. Копия протокола немедленно под роспись вручается задержанному, а также направляется прокурору.

Все это – согласно норме статьи 298 КПК.

Но следует особое внимание обратить на норму статьи 209 КПК, которая называется «Момент задержания»: лицо считается задержанным с момента, когда оно силой или вследствие подчинения приказу вынуждено оставаться возле уполномоченного служебного лица или в помещении, определённом уполномоченным служебным лицом. То есть, если, например, полицейский приказал человеку «стоять, не двигаться», то есть – оставаться около него, то с этого момента человек уже считается задержанным и начинается отсчёт времени задержания. Если человека внезапно, по какой бы то ни было причине, пригласили в помещение, например, органа полиции, или полицейского автомобиля и требованиями уполномоченного лица ограничили ему возможность выходить без разрешения полицейского, он также считается задержанным с этого момента. Конечно, это все не касается заблаговременного вызова или приглашения человека повесткой или другим способом к следователю, участковому инспектору, и т.п., если свободу передвижения человека не ограничивают, если он в любой момент имеет право уйти из помещения или, например, из служебного автомобиля. Помещением задержания, кстати, может быть не только специальное помещение органа полиции, или например пограничной службы, но и любое помещение, которое временно используется уполномоченными лицами для целей службы.

Согласно статье 210 КПК, уполномоченное служебное лицо обязано доставить задержанное (!) лицо в ближайшее подразделение органа досудебного расследования, в котором немедленно регистрируются дата, точное время (час и минуты) доставления задержанного и другие сведения, предусмотренные законодательством. Должно быть указано время именно фактического задержания, определённое согласно требованиям статьи 209 КПК. Это обязательно нужно настойчиво требовать, даже если в тот момент кажется, что разница в несколько минут, или в пару часов не имеет существенного значения. Очень часто тяжело предусмотреть, что в дальнейшем будет иметь значения, а что не будет иметь значения: порой несколько минут в протоколе играют определяющую роль в дальнейшей судьбе человека.

Срок задержания лица без постановления следователя судьи, суда, согласно статье 211 КПК, не может превышать 72 часов с момента задержания, который, как уже было указано, определяется согласно требованиям статьи 209 КПК. Задержанное без постановления следственного судьи, суда лицо не позднее 60-ти часов с момента задержания должно быть освобождено или доставлено в суд для рассмотрения ходатайства об избрании относительно него меры пресечения.

Ну и возвращаясь к Постановлению Верховного суда следует отметить, что Верховный суд, учитывая существенные процессуальные нарушения отменил приговор суда первой инстанции и определение апелляционной инстанции с назначением нового рассмотрения в суде первой инстанции, освободивши обвиняемого из-под стражи.

__________________________________________________________________________

Публикация – октябрь 2018 года Конец формы