Кваліфікація справ про хабарництво (частина 2)

Продовжуємо роз’яснення питань кваліфікації злочинів, пов’язаних з хабарництвом. Перша частина матеріалу була опублікована на нашому сайті 9 березня.

При вирішенні питання про повторність злочинів, передбачених статтями 368 і 369 КК, слід керуватися п. 3 примітки до ст. 368 КК. Цією ознакою охоплюються як перший, так і наступні злочини, тому кваліфікувати перший із них додатково ще й за ч. 1 ст. 368 чи 369 КК не потрібно.

Це не стосується тих випадків, коли одні злочини були закінченими, а інші – ні, і випадків, коли особа одні злочини вчинила як виконавець, а інші – як організатор, підбурювач або пособник, оскільки незакінчені злочини і злочини, які особа вчинила не як виконавець, повинні одержувати окрему кваліфікацію з посиланням на відповідну частину ст. 15 чи ст. 27 КК.

Одночасне одержання службовою особою хабара від декількох осіб належить кваліфікувати як вчинене повторно тоді, коли він дається, за вчинення дій в інтересах кожної особи, яка дає хабар, а службова особа усвідомлює, що одержує його від декількох осіб. Одержання службовою особою в декілька прийомів одного хабара за виконання чи невиконання дій, обумовлених із тим, хто його дає, потрібно розглядати як продовжуваний злочин. Кваліфікувати такі дії за ознакою повторності не можна.

Одержання й давання хабара не можуть кваліфікуватись як вчинені повторно у випадках, коли:

 судимість за раніше вчинений злочин знята або погашена в передбаченому законом порядку;

 на момент вчинення особою нового злочину минули строки давності притягнення її до відповідальності за раніше вчинений злочин;

 особа була звільнена від відповідальності за раніше вчинений злочин у встановленому законом порядку.

Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК хабар визнається одержаним за попередньою змовою групою осіб, якщо злочин спільно вчинили декілька службових осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до його початку, про це домовилися (як до, так і після надходження пропозиції про давання хабара, але до його одержання). Співвиконавцями слід вважати службових осіб, що одержали хабар за виконання чи невиконання дій, які кожна з них могла або повинна була виконати з використанням службового становища. Для кваліфікації одержання хабара як вчиненого за попередньою змовою групою осіб не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були виконувати або не виконувати дії, обумовлені з тим, хто дав хабар, чи усвідомлював він, що в одержанні хабара беруть участь декілька службових осіб. Злочин вважається закінченим з моменту, коли хабар прийняв хоча б один із співвиконавців.

Розмір одержаного групою осіб хабара визначається загальною вартістю одержаних цінностей чи послуг. Якщо хабар одержано у великому або особливо великому розмірі, кожен із співучасників злочину, якому про це було відомо, несе відповідальність за одержання хабара за таких кваліфікуючих обставин, навіть якщо розмір одержаного ним особисто не є великим або особливо великим.

Службова особа, яка одержала хабар без попередньої домовленості з іншою службовою особою, а після цього передала тій його частину, несе відповідальність за сукупність злочинів – одержання й давання хабара.

Згідно з п. 4 примітки до ст. 368 КК вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

У випадках, коли особа, незважаючи на вчинення щодо неї дій, спрямованих на те, щоб примусити її дати хабар, з тих чи інших причин цього не зробила, дії службової особи, яка його вимагала, залежно від конкретних обставин справи належить кваліфікувати як готування до одержання хабара шляхом вимагання чи як замах на вчинення цього злочину.

Відповідно до вимог кримінального закону вимагання може бути вчинене як у формі примушування, коли службова особа пред’являє вимогу дати хабар, погрожуючи у випадку невиконання цієї вимоги вчинити або не вчиняти з використанням влади чи службового становища дії, які можуть заподіяти шкоди правам і законним інтересам того, до кого звернута ця вимога, так і шляхом умисного створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігти шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів.

Так, у справі, розглянутій Сихівським районним судом м. Львова, В. обвинувачувався в тому, що, обіймаючи посаду головного державного податкового ревізора-інспектора Державної податкової інспекції у Сихівському районі м. Львова і будучи службовою особою, перевіривши торговий кіоск, який належить приватному підприємцю К., і виявивши порушення податкового та трудового законодавства, висунув останньому вимогу заплатити 500 доларів США за уникнення ним відповідальності. В подальшому, у визначеному місці, В. одержав від К. хабар у розмірі 400 доларів США. Дії В. були кваліфіковані досудовим слідством за ч. 2 ст. 368 КК. Однак суд дійшов висновку, що кваліфікуюча обставина “вимагання хабара” не була підтверджена, оскільки К. в судовому засіданні показав, що під час зустрічі з В., коли той пояснив йому суть виявлених порушень, сам звернувся до нього з пропозицією якось вирішити це питання, тобто ініціатива дачі хабара виходила саме від нього. У цьому випадку загрози порушення законних прав та інтересів К. не було, оскільки у нього виявлені порушення трудового та податкового законодавства, за які він згідно з чинним законодавством мав бути притягнений до відповідальності, а тому давав хабар з метою уникнення передбаченої законом відповідальності.

Інший приклад: вироком Корольовського районного суду м. Житомира Т., завідуюча-провізор аптеки “Комунальне підприємство аптека N 182” м. Житомира, за надання в суборенду приміщення як хабар одержала його частину, яка становила 300 доларів США із раніше обумовлених 400 доларів США, та мобільний телефон, засуджена за ч. 1 ст. 368 та ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 368, ст. 70 КК до штрафу в розмірі 13 тис. грн. з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від їх форм власності строком на один рік два місяці. Апеляційний суд визнав, що суд першої інстанції припустився помилки при кваліфікації дій винної особи. Одержання хабара вважається закінченим злочином з моменту одержання службовою особою хоча б частини матеріальних цінностей або вигід незалежно від того, чи були вчинені дії в інтересах хабародавця. Як убачається з матеріалів справи, Т. одержала 300 доларів США та мобільний телефон, а решту 100 доларів США було обіцяно передати їй пізніше, на що вона погодилася. За таких обставин кваліфікація дій засудженої як закінчений замах на одержання хабара в розмірі 100 доларів США визнана апеляційною інстанцією неправильною та її дії кваліфіковано лише за ч. 1 ст. 368 КК. Тому цей вирок було змінено: виключено засудження Т. за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368, ст. 70 КК і за актом амністії звільнено її від призначеного покарання.

Кваліфікуючі ознаки, які свідчать про підвищену суспільну небезпечність одержання чи давання хабара (вимагання, великий або особливо великий розмір хабара, відповідальне чи особливо відповідальне становище службової особи, яка його одержала), належить ставити за вину і співучасникам, якщо ці ознаки охоплювалися їхнім умислом.

Дії особи, яка одержала один хабар за наявності ознак, передбачених і ч. 2, і ч. 3 ст. 368 КК, мають кваліфікуватися лише за ч. 3 цієї статті.

Звільнення особи, яка дала хабар, від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених ч. 3 ст. 369 КК, не означає, що в її діях немає складу злочину. У зв’язку з цим вона не може визнаватися потерпілим і претендувати на повернення предмета хабара. Добровільною вважається усна чи письмова заява в органи внутрішніх справ, прокуратуру, інший державний орган, наділений правом порушувати кримінальну справу, зроблена з будь-яких мотивів, але не у зв’язку з тим, що про даний хабар стало відомо органам влади чи компетентним службовим особам. Установивши, що особа, яка дала хабар, звільнена від кримінальної відповідальності незаконно (зокрема, що хабар у неї не вимагали або вона заявила про даний хабар у зв’язку з тим, що про цей злочин стало відомо органам влади), суд за наявності клопотання прокурора повинен вжити передбачених ст. 278 КПК заходів до притягнення її до відповідальності. Такі ж заходи мають вживатись у разі виявлення фактів звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ч. 3 ст. 369 КК організаторів, пособників, підбурювачів, оскільки на цих осіб зазначений закон не поширюється.

У діях особи, яка у зв’язку з вимаганням у неї хабара, перше ніж його дати, звернулась до органів влади з метою викрити вимагача, складу злочину немає. Тому вона звільняється від відповідальності на підставі не ч. 3 ст. 369 КК, а п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК. Гроші та інші цінності, які ця особа передала як хабар з метою викрити вимагача, належить повернути законному власнику на підставі п. 5 ч. 1 ст. 81 КПК.

Свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування чи одержання хабара, з метою викрити того, хто його дав або одержав (провокація хабара), є закінченим злочином з моменту вчинення зазначених дій незалежно від того, чи було дано або одержано хабар. Якщо з тією ж метою службова особа організувала давання чи одержання хабара, підбурювала до цього того, хто його дав чи одержав, або сприяла їм у цьому, її дії слід розцінювати ще й як співучасть у хабарництві та додатково кваліфікувати за відповідними частинами статей 27 і 369 чи статей 27 і 368 КК. Те, що давання або одержання хабара відбулось у зв’язку з провокацією, не виключає відповідальності того, хто його дав або одержав.

Предмет хабара на підставі п. 4 ст. 81 КПК має передаватися в дохід держави. Якщо майно, передане як хабар, не знайдено, безпідставно придбане належить стягувати в дохід держави на підставі ст. 470 Цивільного кодексу України. При цьому слід враховувати офіційні дані Державного комітету статистики України про показники рівня інфляції і за необхідності відповідно збільшувати суму, яка підлягає стягненню. У випадках, коли вартість речей, які були предметом хабара, на час розгляду справи змінилася, розмір грошової суми, що підлягає стягненню, повинен визначатися за новими цінами.

Згідно зі ст. 12 КК злочини, передбачені ч. 2 ст. 368 і ч. 2 ст. 369 КК, є тяжкими, ч. 3 ст. 368 КК – особливо тяжкими. В зв’язку з цим, Пленум Верховного Суду зазначає, що основне покарання за ті й інші може бути призначено лише у виді позбавлення волі. Відповідно до санкцій частин 1, 2, 3 ст. 368 КК застосування до винних в одержанні хабарів додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, а в одержанні хабарів за обтяжуючих обставин – і конфіскації майна, є обов’язковим. Не застосування цих основного й додаткових покарань можливе лише за наявності підстав, передбачених ст. 69 КК.

Дуже часто до скасування апеляційної інстанцією вироків судів також є істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону. Наприклад, апеляційний суд Полтавської області скасував вирок Чорнухинського районного суду цієї ж області від 23 вересня 2008 р. стосовно Ш., засудженого за ч. 1 ст. 368 КК до штрафу в розмірі 13 тис. грн. з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах внутрішніх справ строком на два роки. Ш. був визнаний винним у тому, що, будучи старшим оперуповноваженим Державної служби боротьби з економічними злочинами (ДСБЕЗ) Чорнухинського райвідділу міліції, 24 березня 2008 р. в приміщенні Луговиківської сільської ради Чорнухинського району Полтавської області від голови цієї ради Л. одержав хабар у розмірі 250 грн. за нескладання щодо останнього протоколу про корупційне діяння. Скасовуючи вирок за апеляцією засудженого та направляючи справу прокурору для проведення нового розслідування з мотивів неповноти і необ’єктивності досудового слідства, колегія суддів зазначила, що на порушення вимог ст. 22 КПК органи досудового слідства і суд не з’ясували обставини, які мають істотне значення у справі. Зокрема, чи був засуджений Ш. станом на 24 березня 2008 р. старшим оперуповноваженим ДСБЕЗ Чорнухинського РВ і чи мав він право складати протокол про корупційне діяння, чи належить засудженому голос, відтворений на комп’ютерному диску, виданому Л., щодо перемовин між ним та засудженим Ш., та чи мало місце в діях Л. корупційне правопорушення. Колегія суддів апеляційного суду також вказала на порушення судом вимог ст. 334 КПК, оскільки у вироку відсутні мотиви для відхилення показань свідка К., аналіз показань, які містяться в протоколі очної ставки між Л. та Ш., показань останнього на досудовому слідстві. Суд також необґрунтовано відхилив клопотання засудженого про проведення судово-фоноскопічної експертизи та без наведення мотивів виправдав Ш. за епізодом одержання хабара 21 березня 2008 р. в розмірі 150 грн. як частини від обумовленої суми 400 грн.