О допуске адвоката к участию в производстве обыска

Мария Островская

В последнее время участились случаи категоричного отказа со стороны правоохранительных органов, и даже физического противодействования в допуске адвокатов к участию в проведении обыска в жилье или офисах их клиентов. В основном, это происходит в случаях представительства интересов юридического лица, которое формально не имеет отношения к конкретному криминальному производству. Значительное количество жалоб коллег поступает в Комитет защиты прав адвокатов и гарантий адвокатской деятельности Рады адвокатов Киевской области именно по этому поводу.

Насколько такой «недопуск» является законным и обоснованным, дает ответ анализ норм действующего законодательства Украины.

Согласно со ст. 59 Конституции Украины, каждый имеет право на правовую помощь. Профессиональное право адвоката реализовать свою обязанность по предоставлению такой помощи должна быть корреспондирована с обязанностью правоохранительных органов предоставить адвокату возможность принимать участие в следственных действиях, касающихся его клиента. Иначе, предоставление правовой помощи будет невозможным, а доступ к правовой помощи, как конституционному праву каждого лица, будет принудительно ограничено.

При этом, из норм УПК Украины и реальной практики усматривается, что лицо – владелец или арендатор помещения, у которого производится обыск не всегда является стороной и даже участником уголовного производства (подозреваемым, обвиненным, потерпевшим и т.п.), а поэтому и не имеет полного спектра соответствующих уголовно-процессуальных полномочий в пределах конкретного уголовного производства. Например, подавать жалобу на ряд действий/бездеятельности/решений следователя следственному судье, заявлять определенные процессуальные ходатайства и т.п.. Тем не менее, право на правовую помощь со стороны адвоката у любого лица, в том числе, того, которое не имеет статуса стороны уголовного производства, является безоговорочным в силу конституционных норм прямого действия.

При этом, УПК Украины, который определяет процедуру обыска и круг присутствующих лиц, не содержит прямой нормы об обязательном приглашении/допуске адвоката в любом случае предоставления правовой помощи, принимать непосредственное участие в соответствующем процессуальном действии.

Более того, согласно с ч. 1 ст. 236 УПК Украины, для участия в производстве обыска может быть приглашен потерпевший, подозреваемый, защитник, представитель и другие участники уголовного производства.

То есть, законом якобы предусмотрено право, а не обязанность следователя «допускать» адвоката, и только участников уголовного производства. Эта норма и «окрыляет» следователей препятствовать адвокатам в доступе к клиенту во время производства обыска.

Но содержание этой нормы, очевидно, не означает, что правоохранительные органы уполномочены не допускать адвоката, прибывшего для предоставления правовой помощи клиенту. Ведь адвокат обязан предоставить клиенту помощь в силу своей профессиональной обязанности, а клиент имеет право получить ее согласно своему конституционному праву. Это подтверждается, в частности, нормой закона, которая предусматривает уголовную ответственность за совершение в любой форме препятствий к осуществлению правомерной деятельности защитника или представителя лица по предоставлению правовой помощи  (ст. 397 УК Украины). Диспозиция ч. 1 ст. 236 УПК Украины свидетельствует только о том, что следователь не всегда обязан вызвать (приглашать) адвоката, и откладывать следственное действие в случае его неявки или привлекать другого адвоката на отдельное процессуальное действие (ст. 53 УПК Украины). Тем не менее, в случае, если адвокат по собственной инициативе решил принять участие в процессуальном действии относительно своего клиента, правоохранителям не дано права противодействовать в реализации соответствующих прав.

Из анализа норм УПК Украины перечень лиц, которых следователь обязан пригласить для обеспечения участия в производстве обыска, таков:

• не менее двух понятых (абз. 2 ч. 7 ст. 223 УПК Украины);
• лица, чьи права и законные интересы могут быть ограничены или нарушены (владелец, арендодатель и т.п. – ч. 3 ст. 223, ч. 1 ст. 236 УПК Украины);
• определенный участник уголовного производства, который инициировал соответствующее следственное действие и/или его защитник или представитель (ч. 6 ст. 223 УПК Украины);
• защитник подозреваемого, обвиняемого, – в случае проведения обыска, как процессуального действия при фактическом участии подозреваемого, обвиняемого (ч. 5 ст. 46 УПК Украины);
• представитель ради адвокатов региона (в случае, если обыск осуществляется непосредственно во владении адвоката – ст. 23 Закона Украины  «Об адвокатурах и адвокатской деятельности»).

То есть, адвокат имеет безоговорочное право быть вызванным, соответственно и допущенным, с целью участия в соответствующем следственном действии, если:

• обыск проводится по ходатайству адвоката или его клиента, как определенного участника уголовного производства (независимо от статуса адвоката, как защитника или представителя), или
• адвокат является защитником подозреваемого или обвиняемого, и они принимают непосредственное участие в соответствующем процессуальном действии.

При этом, согласно конституционной норме и принципам уголовного производства, даже неприглашенный, но фактически прибывший адвокат, так же имеет право на доступ к клиенту в любом случае, как при производстве обыска, так и при других следственных (процессуальных) действиях – задержании клиента, допросе, предъявлении лица или вещей для опознавания и т.п. (ст. 46, 208, 224, 228, 229 УПК Украины).

В любом случае, УПК Украины не предусматривает наличия у следователя права не допускать адвоката для участия в производстве обыска. Наличие права пригласить (вызвать) адвоката не означает наличие права его не допустить, в случае когда он лично явился и без отдельного приглашения для участия в процессуальном действии. Исходя из конституционной обязанности предоставления и конституционного права получения правовой помощи, следователь обязан не препятствовать в их реализации.

В свою очередь, физическое препятствие адвокату в предоставлении им правовой помощи своему клиенту, в т.ч. при производстве обыска, составляет преступление, предусмотренное ст. 397 УК Украины (вмешательство в деятельность защитника или представителя лица), а при часто возникающих условиях – и ст. 398 УК Украины (причинение защитнику или представителю лица телесных повреждений в связи с деятельностью, связанной с предоставлением правовой помощи).

То есть, хотя нормами УПК Украины на следователя и не возложена прямая обязанность в любых случаях допускать адвоката на обыск, это не отменяет конституционную норму прямого действия, которая определяет право на правовую помощь каждого лица, независимо от его процессуального статуса в конкретном криминальном производстве. Следователь обладает правом именно приглашать адвоката для участия в производстве обыска, отсюда, видимо и возникают соответствующие злоупотребления. Но это право он обязан реализовывать, руководствуясь задачами и основами уголовного производства. При этом, недопустимо злоупотребление правоохранительными органами своими правами и недопустимо отсутствие любого правового контроля и риск потенциального нарушения со стороны органов досудебного следствия прав любых лиц вследствие отсутствия их адвоката. А, соответственно, адвокаты должны иметь возможность полноценного осуществления своей конституционной обязанности – предоставления правовой помощи.

Вышеизложенное подтверждается и Решением Конституционного Суда Украины в деле по конституционному обращению гражданина Голованя И.В. относительно официального толкования положений статьи 59 Конституции Украины (дело № 1-23/2009 от 30 сентября 2009 года № 23-рп/2009 о праве на правовую помощь). Несмотря на отсутствие в УПК 1960 г. прямых норм относительно права свидетеля получить правовую помощь во время допроса, – КСУ дал толкование в пользу существования такого права, исходя из конституционного права на предоставление правовой помощи и необходимости обеспечения реализации этого права правоохранительными органами.

Так, согласно указанному Решению КСУ «реализация каждым права на правовую помощь не может зависеть от статуса лица и характера его правоотношений с другими субъектами права. Конституционное право каждого на правовую помощь по своей сути является гарантией реализации, защиты и охраны других прав и свобод человека и гражданина, и в этом заключается его социальная значимость. Среди функций такого права в обществе следует отдельно выделить превентивную, которая не только оказывает содействие правомерному осуществлению лицом своих прав и свобод, а и, прежде всего, направлена на предотвращение возможных нарушений или незаконных ограничений прав и свобод человека и гражданина со стороны органов государственной власти, органов местного самоуправления, их должностных и служебных лиц. Правовая помощь является многоаспектной, разной по смыслу, объемом и формам и может включать консультации, разъяснение, составление исков и обращений, справок, заявлений, жалоб, осуществление представительства, в частности в судах и других государственных органах, защиту от обвинения и т.п.. Выбор формы и субъекта предоставления такой помощи зависит от воли лица, которое желает ее получить. Право на правовую помощь – это гарантированная государством возможность каждого лица получить такую помощь в объеме и формах, определенных им, независимо от характера правоотношения лица с другими субъектами права. Конституционный Суд Украины также указал, что гарантирование каждому права на правовую помощь в контексте части 2 статьи 3, статьи 59 Конституции Украины возлагает на государство соответствующие обязанности относительно обеспечения лица правовой помощью надлежащего уровня. Такие обязанности обуславливают необходимость определения в законах Украины, других правовых актах порядка, условий и способов предоставления этой помощи.

Тем не менее, не все отраслевые законы Украины, в частности процессуальные кодексы, содержат предписания, направленные на реализацию такого права, что может привести к ограничению или сужению содержания и объема права каждого на правовую помощь. Кроме того, гарантирование каждому права на правовую помощь является не только конституционно-правовой обязанностью государства, а и соблюдением взятых Украиной международно-правовых обязательств согласно положениям Общей декларации прав человека 1948 года, Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод 1950 года, Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года и т.п.. По смыслу статьи 64 Конституции Украины конституционное право каждого на правовую помощь ни в коем случае не может быть ограниченно. Согласно Основному Закону Украины положение „каждый имеет право на правовую помощь“ (часть первая статье 59) является нормой прямого действия (часть третья статьи 8), и даже при условии, если это право не предусмотрено соответствующими законами Украины или другими правовыми актами, лицо не может быть ограничено в его реализации. Это касается, в частности, и права свидетеля на получение правовой помощи во время допроса в криминальном процессе и права лица в случае дачи им объяснений в государственных органах…».

Поэтому, следует призвать органы досудебного следствия не допускать создания искусственных препятствий в профессиональной деятельности адвоката. Тем более, что для них это может обернуться уголовной ответственностью в силу ст. 397 УК Украины. А, как говорил главный герой известного романа Ильфа и Петрова: «Я, конечно, не херувим. У меня нет крыльев, но я чту Уголовный кодекс. Это моя слабость…».

Конечно, для следователей, которые по обыкновению перелистывают, а не анализируют закон, возможно  и следовало бы внести в УПК Украины прямую норму об обязанности правоохранительных органов обеспечивать доступ адвоката к любому клиенту, в том числе и не стороны уголовного производства, при проведении обыска принадлежащего ему помещения. Хотя, исходя из традиционных подходов, нет гарантий выполнения следователями и такой нормы, ссылаясь, например, на то, что им не понятно понятие «правоохранительные органы»… Это у них «слабость».

Мария Островская, адвокат, руководитель Аналитической группы Комитета защиты профессиональных прав адвокатов и реализации гарантий адвокатской деятельности Совета адвокатов Киевской области

По публикации сайта Совета адвокатов Киевской области

______________________________________________

Публикация – январь 2016 года